瑞幸咖啡“下半場”的看點:如何承擔法律責任
2020年06月29日10:26

  來源:21世紀經濟報導

  原標題:南財快評:瑞幸咖啡“下半場”的看點

  沸沸揚揚了兩個多月的美股上市公司瑞幸咖啡財務造假事件迎來了一個關鍵的節點:啟動強製退市程式。此前,瑞幸咖啡(NASDAQ:LK)曾發出公告,稱5月15日收到來自納斯達克上市資格部門發出的書面通知,後者已決定將瑞幸咖啡從納斯達克摘牌。按照程式規則,瑞幸咖啡可以要求召開口頭聽證會,但幾天之前公司宣佈放棄了該項權利,接受強製退市的決定,從6月29日開市之後停牌,並進行退市備案。以這一天為分水嶺,大致可以說,瑞幸咖啡財務造假事件的“上半場”宣告結束。但事情還沒完,“下半場”還有滿滿的“內容”可看。

  實際上,瑞幸咖啡的退市完全在外界的預料之中,嚴重的財務造假行為被揭露之後,其上市資格的被剝奪是完全合理的懲戒。從該個案中我們也可以看出,通過退出機製來實現優勝劣汰是資本市場保持健康與活力的必備製度要素。除了瑞幸咖啡之外,今年另外一個影響甚廣的被強製退市的中國公司案例是在香港交易所掛牌的彙源果汁,其觸犯的是港交所關於關聯交易的監管規則。

  納斯達克市場每年的退市企業數量(既包括被動退市,也包括私有化之後的主動退市)保持在150家左右,相當多的年份里退市企業的數量是要超過IPO數量的。

  我國證券市場上市公司退市渠道還待進一步暢通。未來判斷我國證券市場註冊製改革的成功與否,或者說我國的股票發行註冊製是否是名實相符的註冊製,一個標誌就科創版等實施註冊製的板塊中未來退市企業的比例會不會大幅度提升,進而令“殼資源”的價值逐漸歸零。

  此次瑞幸咖啡的退市結局可以說是給國內市場樹了一個樣板。在瑞幸咖啡的“下半場”即將開啟之時,對於A股市場來說,另一個看點就是,能否借助做空機製的引入來“淨化”市場。瑞幸咖啡大規模造假行為的被揭露起源於渾水公司(Muddy Waters)這家專門做空中概股公司的投資機構,而之前同樣“倒霉”的公司名單有一長串,包括了東方紙業、輝山乳業等。任何國家的證券市場都面臨著公眾投資者因其信息劣勢而被上市公司“割韭菜”的可能性,而由於造假行為對股價的扭曲會帶來相當大的套利空間,因此做空機製可以很好地激勵像渾水公司那樣的專業投資機構“自願”充當市場“清道伕”,通過揭露上市公司的造假行為來獲得投資收益。在這個過程中,市場的多空力量得以重新平衡,在做空機構獲益的同時也實現了投資者保護的公共目標。

  我國A股市場,做空機製發揮作用的空間十分有限,諸如融券以及個股或指數衍生品等交易產品或交易手段仍然受到政策層面的嚴格限製;在法律層面,類似渾水公司這樣的操作手法會不會被認定為市場操縱行為,會不會被解讀為《刑法》中的“損害商業信譽”行為。這些都還有不確定性。

  要知道,一個成熟的資本市場必然是要通過無數的做多力量和做空力量彼此間的博弈去發現市場的價格,而這樣的價格發現機製若無法有效運轉,那麼投資者在人為扭曲股價之後被“割韭菜”的幾率就大得多了。更何況,市場即便可以保持一段時間的單邊上漲勢頭,往往很快就會陷入長期的單邊下跌通道之中,以至於形成了上躥下跳的“猴市”。在做空機製的市場積極意義這一問題上,瑞幸咖啡給我們又提供了一個很好的樣板,值得我們去思考。

  跟“上半場”相比,瑞幸咖啡“下半場”的重點或許就是“打板子”,即法律責任承擔問題了。作為一家在美國上市的開曼群島公司,對於瑞幸咖啡,中國證監會已經比較明確地表達了不會援引新《證券法》中的長臂管轄條款來進行直接的立案調查;但作為中概股公司,瑞幸咖啡的經營實體幾乎全部在中國境內,因此美國證券交易委員會對上市公司及其承銷商和審計機構的行政調查與審裁程式的推進在很大程式上需要中國證監會的配合與支援。在跨境監管合作這一點上,我國的監管部門曾經表達過積極的態度,但後續的看點仍然頗多,例如中國是否會批準中國的審計機構向美國公眾公司會計監督委員會(PCAOB)提供調查所需的審計底稿。這本來就不是一個新問題,但尤其是5月份美國參議院通過的《外國公司問責法》(Holding Foreign Companies Accountable Act),更是引發了市場關於中概股公司的討論。

  而在民事責任這一頭,美國特色的證券集團訴訟大幕已經開啟,接下來就是看上市公司及其高管以及投資銀行、會計師事務所等中介機構所需承擔的投資者賠償責任究竟幾何。當然,根據媒體的公開報導,我們還不能全面瞭解提供審計服務的安永會計師事務所在瑞幸咖啡的造假過程中扮演了什麼樣的角色。此外,法律人會比較關心為瑞幸咖啡服務的律師(包括中國律師、美國律師以及開曼群島律師)會承擔多大的責任。在這個問題上,可能與國內案件的常規處理方式和結果有很大的不同。一個原因是,美國法下並不存在中國證券法所強調的連帶責任製度,不會讓包括律師在內的中介機構“打包連坐”,而是要視其各自的責任來決定負擔賠償金額的有無或者多少。

  另一方面,在美國法下,關於律師是否像承銷商和審計師那樣屬於“看門人”(gatekeeper)角色的範疇,這一點其實是存在爭議的,爭議點主要在於這可能導致律師多重身份、多重角色的衝突。美國律師協會在這一點上一直是有反對意見的。在美國證券市場實踐中,律師相較比於承銷商和審計師,為公司服務的成分和比重相對較大,監督的功能其實並不突出。在美國證券市場的IPO過程中,律師的主要責任是協助發行人在SEC的註冊環節提交發行材料,總體上他不需要像一個信譽擔保人一樣,對發行人的情況發表全面性的意見。

  在2002年美國薩班斯法頒布之後,律師的公共職責被強化。根據薩班斯法第307條的規定,證券律師有責任對重大違反證券法和職業道德誠信義務的行為進行“逐級上報”。“逐級上報”製度要求證券律師在發現相關違法行為後應當首先向公司首席法律顧問或首席執行官報告,如果上述公司人員未做適當處理,則證券律師需要向該公司的董事會的下屬委員會或董事會報告。

  儘管根據目前新聞媒體的報導,瑞幸咖啡的造假行為可追溯到當年的發行與上市環節,但是在美國,律師向監管機構提交的文件中一般並不涉及具體法律問題或具體法律事項的盡職調查結果。總體上,美國證券律師在IPO流程中的核心工作是圍繞註冊文件而展開的。基於這一考量,事實上集團訴訟的代理律師在選擇被告的時候通常並不會把為上市公司服務的證券律師列入。

  (浙江大學光華法學院研究員、博士生導師)

  (作者:黃韜 編輯:李靖雲)

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