孫楊案上訴難點解析 著名律師給我們上的生動一課
2020年03月07日08:01

孫楊被禁賽8年
孫楊被禁賽8年

  以下文章來源於Acelaw法培學院 ,作者吳明

  [文眼]2020年2月28日,CAS以新聞稿形式公佈孫楊案裁決結果,3月4日晚,CAS第CAS 2019/A/6148號案裁決全文公開發佈。這是一份教科書一般的國際體育仲裁裁決書,對仲裁過程中所有實體與程序問題一一作了闡述。吳明律師對裁決書進行了全面解讀。

  作者丨吳明 北京市中倫(上海)律師事務所合夥人

  圖片丨來自網絡

  核心提示:

  1、主檢官(既本文中的檢測官)、血檢官(既本文中的采血助理)在公開聽證會舉行前已經接受了盤問並完成作證。尿檢官(既本文中的陪護員)臨時提出作證的請求被拒絕。

  2、WADA的上訴未逾期,其律師理查德·楊完美利用了規則。針對此再上訴意義不大。

  3、理查德·楊曾在FINA法律委員會任職,與此案並無利益衝突,且在與FINA執行董事的郵件中證明了這一點。

  4、聽證會上,護士(血檢官)不能異地執業問題未得到實質證據充分佐證。

  5、CAS在最終裁決中認定主檢官在當晚已經多次警告孫楊拒檢可能產生的法律後果。孫楊在吵鬧中沒有聽到,應為此承擔責任。

  6、孫楊上訴之路艱難,金牌有被取消的風險。

  01

  事實上檢測官和采血助理均已提前接受盤問完成作證

  在前期預測中,我們一直以為檢測官未在庭審現場出現,從而以為仲裁庭沒有安排如果重要的關鍵證人接受運動員一方的盤問,疑似未能保證運動員享有平等受審權利。裁決書揭示,運動員一方很早就關注三位關鍵證人作證問題。2019年7月16日,運動員通知CAS應當採取緊急措施以確保檢測官、采血助理和陪護員三人能夠參加庭審,並要求仲裁庭推遲開庭日期直到三位能夠親自出庭作證。

  2019年8月7日,仲裁庭通知各方當事人,指出仲裁庭認為WADA的訴請依賴三位中國證人的證言,因此,這三位證人必須接受仲裁庭和其他當事方的交叉盤問,以檢驗其形成的證詞和證據的可信性,由此仲裁庭命令WADA必須讓這三人參加庭審接受質詢。

  最終,檢測官先於正式庭審於2019年9月5日在斯德哥爾摩接受本案各方律師的交叉詢問,對其證詞及證據作了提前作證。而采血助理則於庭審前一天,即2019年11月14日開庭前一天,通過視頻會議形式,接受了在洛桑的各方律師和仲裁庭的盤問,對其證詞及證據作了提前作證。而陪護員則分別於2019年10月16日及11月10日向仲裁庭提交了兩份書面證詞。2019年11月12日,仲裁庭表示因離開庭日只有三天因此不再強求第三位證人即陪護員作證。次日,運動員回應稱仲裁庭拒絕接受陪護員作證,再次日,仲裁庭解釋說,仲裁庭並不拒絕聽取陪護員作證,但在過去數月一直未能請到他,而在庭審前最後一天陪護員又突然說可以作證,仲裁庭認為此不妥。

  至此,有關三位證人未能出庭作證接受盤問之謎解開,其中檢測官和采血助理兩人事實均已經接受各方律師及仲裁庭盤問並完成作證,唯陪護員僅提供兩份書面證詞。而在最終認定檢測官當晚多次已經向孫楊發出關於違規後果的警告這一節事實上,仲裁庭最終依賴的是檢測官和采血助理的證言,並沒依賴陪護員的證詞,因為他的證詞未經交叉盤問。

  以上事實得到澄清,則我們之前寄望的仲裁庭未能命令關鍵證人出庭接受盤問從而有可能影響正當程序原則的預測,已經很難成立。唯一存疑的是仲裁庭在開庭前一日認定不再安排陪護員出庭作證,是否存在正當程序瑕疵,尚有待分析。

  02

  WADA逾期提交上訴狀的爭議:理查德·楊給我們上的一課

  本案中,一審裁決於2019年1月3日送達給孫楊和國際泳聯,於1月7日送達給WADA和中國反興奮劑中心。WADA於2019年2月14日向CAS提交了《上訴申請書》(同時申請將上訴期限延長45天),將此案帶入CAS上訴仲裁程序中。CAS批準其上訴期限延長20天。2019年4月3日,WADA再向CAS提交《上訴狀》,此時距離1月3日已經過去整整90天。

  (1)CAS駁回孫楊關於認定WADA逾期提交上訴狀的請求

  2019年5月9日孫楊和FINA請求CAS認定WADA因逾期提交上訴狀而導致本案不具有可受理性。2019年5月19日,CAS作出中間裁決(C519裁決),認定WADA的《上訴申請書》和《上訴狀》均已在限期內提交,不存在逾期提交問題,駁回運動員和FINA的請求。本次公佈的裁決書全文首次披露了CAS認定WADA未逾期的理由。

  (2)瑞士法院駁回孫楊針對C519裁決提起的上訴

  2019年6月11日,孫楊針對C519裁決向瑞士聯邦最高法院提起上訴,要求法院認定由於WADA逾期向CAS提交上訴狀,導致該仲裁不具有可受理性,從而導致CAS對本案不具有屬時管轄權(jurisdiction ratione temporis)。

  瑞士法院於2020年1月6日裁定駁回孫楊的上訴[1]。法院認為C519裁決是一項仲裁中間裁決,不是最終裁決也不是部分裁決。而根據《瑞士聯邦國際私法》第190條第3款,中間仲裁必須是事涉仲裁庭組成或管轄權的,才可以向法院上訴。本案中,有關逾期提交上訴狀與否的問題,屬於仲裁可不可以受理(“可受理性”)的問題,並不會影響仲裁庭的管轄權。法院認為,體育仲裁與商事仲裁不同,其管轄權來源於單項體育聯盟內部規章的規定,而非當事人之間的仲裁協議之約定。由於所上訴事由不是管轄權問題也不是仲裁庭組成問題,所以法院駁回上訴。

  這是瑞士法院首次就逾期問題屬於可受理性問題而非管轄權問題作出認定。

  (3)理查德·楊給我們上了一堂生動的體育仲裁規則課

  那麼WADA到底為何能夠拖90天之久再提交上訴狀,而不會構成逾期呢,這就不得不提WADA的代理律師理查德·楊。

  在我看來,理查德·楊在世界反興奮劑領域的最大成就,並不是協助美國反興奮劑中心扳倒自行車環法賽七冠王岩士唐(Lance Armstrong)、美國田徑女飛人鍾斯(Marion Jones)以及環法冠軍蘭迪斯(Floyd Landis),而是他領導起草了世界反興奮劑機構最新的《世界反興奮劑條例》,並通過與全球體育組織及各國政府長達數年的談判,使得全球超過600多個國際體育組織與160個國家政府同意統一採用這份《世界反興奮劑條例》來作為規則模板,從而使得全球反興奮劑規則得到大一統。因此,如果說理查德·楊是世界反興奮劑規則的教父級人物並不為過。

  對於體育法律師而言,對於國際體育仲裁上訴審上訴期限的理解,通常是自收到一審裁決書之日起21日內向CAS提交《上訴申請書(statement of appeal)》,再在這個時限之後的10日內向CAS提交《上訴狀(appeal brief)》。但在本案中,理查德·楊把對規則的運用發揮到極致。

  《FINA興奮劑控製規則》(《DC規則》)第13.7.1條第1款規定,上訴人(包括雖非一審當事人但有上訴權的上訴人,本案中例如中國反興奮劑中心)的上訴期限為收到裁決後的21日內;第2款規定,儘管如此,WADA的上訴期限是任何其他方之上訴期屆滿之後的21日內;第3款規定,相似地,FINA的上訴期是任何其他方(除WADA以外)上訴期屆滿之後的21日內。

  WADA對上述規則理解如下:本案中中國反興奮劑中心於2019年1月7日收到一審裁決,因此,根據第13.7.1條第1款,中國反興奮劑中心(理論上)的上訴期為2019年1月28日,再根據第13.7.1條第3款,FINA的上訴期限再在其後加上21天至2019年2月18日止。由於第13.7.1條第2款規定,WADA的上訴期限是在任何其他方,理應包括FINA,之上再加21天,那麼WADA的上訴期限就變成至2019年3月11日。《CAS仲裁程序規則》第R51條規定,提交上訴狀的期限是上訴期屆滿之後10日內,因此,這個期限就到了2019年3月21日。最後,由於此前CAS已經批準WADA上訴期限延長20天,因此,最終的提交上訴狀的日期應該是2019年4月10日。WADA於2019年4月3日提交的上訴狀,並未逾期。

  在最終裁決書中,CAS闡明仲裁庭完全接受WADA對上訴期限的理解,認為WADA的《上訴申請書》和《上訴狀》均已在限期內提交,不存在逾期,從而駁回孫楊請求的原因也就在此。

  (4)目前上訴中,孫楊再提逾期問題還有意義嗎?

  我們認為再提逾期問題意義不大。因為瑞士聯邦法院在2020年1月6日作出的裁定已經明確表示國際體育仲裁中當事人逾期提交上訴狀屬於可受理性問題,應由體育仲裁機構自行處理,不屬於管轄權問題。因此,即使仲裁庭在認定未逾期問題上有失偏頗,但孫楊也不能以此為由提起上訴。

  這是瑞士法院首次對國際體育仲裁中的逾期問題的性質作出認定,具有重大意義。

  03

  WADA代理律師理查德·楊的利益衝突問題

  理查德·楊,原為國際泳聯法律委員會(FINA Legal Commission)顧問,為了能夠代表WADA出戰本案,理查德·楊於2019年2月1日從FINA法律委員會辭職,並於兩週後(2019年2月14日)代表WADA向CAS提交了針對孫楊的《上訴申請書》。2019年2月18日,WADA通過修正《上訴申請書》將FINA列為第二被告。

  (1)CAS駁回孫楊關於認定理查德·楊存在利衝的請求

  2019年3月中旬,孫楊和FINA認為理查德·楊作為WADA代理律師,因其之前在FINA任職而FINA在本案中為第二被告,因此由其代理WADA存在利益衝突,堅決要求理查德·楊退出代理。理查德·楊予以拒絕。

  2019年5月29日,孫楊向CAS提出請求,要求認定理查德·楊代理WADA存在利益衝突,並且進一步主張,由於理查德·楊不適格,故由他代表WADA於2019年2月14日向CAS提交的《上訴申請書》不應被受理,由此CAS對本案不具有屬時管轄權。

  2019年7月26日,CAS作出裁決(該裁決於2019年8月2日通知給當事人,以下簡稱“C726裁決”),駁回孫楊的整體請求,認為理查德·楊的代理不存在利益衝突,因此他參與本案並不影響由他代為提交的《上訴申請書》的可受理性,也不影響CAS對本案的管轄權。

  (2)CAS駁回利衝請求的理由

  CAS在最終裁決書中指出,在國際仲裁程序中,通常從緊認定代理人不適格問題,唯有在主張者能夠舉出確鑿證據的情況下才會予以支持。本案中,孫楊和FINA均未能舉證證明理查德·楊從過去在FINA法律委員會的任職中獲得了對本案的程序和實質益處。FINA執行董事證實FINA法律委員會通常並不參與FINA反興奮劑違規的處理程序,且據其所知,理查德·楊此前從未從FINA接收過任何與孫楊案有關的信息。仲裁庭也不認為理查德·楊作為《世界反興奮劑條例》起草者的身份會與其代理本案產生衝突。此外,雖然FINA也堅稱理查德·楊存在利衝,但理查德·楊曾在2019年2月7日寫電郵給FINA執行董事,說“感謝你週一來電確認FINA認為我在孫楊上訴案中代理WADA不存在利衝”,而FINA執行董事在回郵中對此並未予以反駁。綜合以上,CAS認定理查德·楊沒有利益衝突。

  (3)瑞士法院駁回孫楊針對C726裁決提起的上訴

  2019年9月2日,孫楊針對C726裁決向瑞士聯邦最高法院提起上訴,提出四點請求:(1)法院受理其上訴,(2)宣判C726裁決無效,(3)宣告CAS無管轄權,及(4)替換WADA新提名的仲裁員Romano Subiotto。

  法院最終於2019年10月28日駁回了孫楊的上訴,其理由與法院駁回C526裁決相類似[2]。法院認為C726裁決是一項仲裁中間裁決,根據《瑞士聯邦國際私法》第190條第3款,唯有事涉仲裁庭組成或管轄權的中間裁決,才可以向法院上訴。本案中,有關WADA代理律師是否存在利衝、以及由不適格律師代交文件導致逾期與否的問題,同樣屬於仲裁可受理性的問題,而非管轄權問題。因此,法院駁回上訴。

  (4)目前上訴中,孫楊再提理查德·楊利衝問題還有意義嗎?

  我們認為再提利衝問題意義也不大。因為瑞士聯邦法院在2019年10月28日作出的裁定已經明確表示利衝問題導致的逾期問題同樣屬於可受理性問題,不屬於管轄權問題,不可以此為由提起上訴。

  可見,法院認為,逾期與否與利衝與否的問題,CAS均具有終裁決定權,而這些終裁是不可訴的,就算仲裁庭在認定理查德·楊代理利衝問題上有失偏頗,但孫楊也不能以此為由提起上訴,能夠提起上訴的理由只能是仲裁庭組成不合規、管轄權有問題、超裁或漏裁、有違正當程序原則或公共政策這五項中的任一項或多項。

  04

  關於中國法律規定護士不得異地執業的問題

  CAS裁決書對於采血助理2018年9月4日涉嫌異地執業、違反中國法律的問題,只是一筆帶過,並未採信此項中國法。仲裁庭輕描淡寫地提到:“運動員在庭審時爭辯說采血助理的執業證只在上海有效,而在當晚抽血地杭州無效,但仲裁庭發現這一說法並未有實質證據充分佐證(the Athlete argued during the hearing that the BCA’s PNC was only valid in Shanghai, China, but not in Hangzhou, China (where the events of 4 September 2018 took place), the Panel finds that this was not sufficiently corroborated by material evidence)。”

  由此可見,孫楊向仲裁庭提交的中國法法條、中國法專家證人在向仲裁庭證實中國法項下護士不得異地執業的規定時,並未被仲裁庭採信。中國法在國際仲裁中的查明問題,是實務中的一大痛點,我們應當學會如何在國際仲裁庭上闡述、證實對我們有利又可以適用的中國法,必須收集大量的證據材料,而不能簡單以為僅僅向上提交幾條法條就能起效,要深刻意識到法條本身是不會說話的,而且中國法條曆來單薄。

  有關護士異地執業的問題,仲裁庭並不僅僅只是因為中國法無法證實而撇開。仲裁庭進一步認為,有關護士異地執業的問題,孫楊在9月4日當晚並沒有提出,他當晚並沒有以護士不能異地執業為由拒檢,故就算孫楊現在發現她異地執業有問題,那也是事後事實,不能以此作為你之前拒檢行為的正當理由。

  05

  有關拒檢後果告知義務的認定

  在裁決中,CAS首先承認在藥檢中檢測官有義務明確告知運動員的權利與與義務,特別是如有違規行為時應告知所可能導致的後果。CAS在最終裁決中認定檢測官在當晚已經多次警告孫楊拒檢可能產生的法律後果。CAS認為警告已經作出,但孫楊在吵雜中沒有注意到、沒有聽到,責任在孫楊一方,因為他理應尊重檢測官但沒有作到。

  CAS關於警告已經作出的認定,依據的是檢測官、采血助理和波帕的證言,並從孫楊證人關於“中國反興奮劑中心有位檢測官因使用拒檢一詞而被解僱”的說法反證當時檢測官應已作出警告。

  時至今日,再去爭辯檢測官當晚是否履行後果告知義務已經意義不大。因為CAS對此節事實的認定,已經成為既定事實,在法院上訴程序中,法院不會再對事實部分進行審理。

  06

  上訴之路,路難行

  CAS於2020年3月4日公佈的這份裁決書,行文流暢,說理清晰,但其中不乏有爭議之處,倒如仲裁庭認定WADA應在FINA上訴期滿之後再加21天上訴期的說法,以及關於理查德·楊此前任職FINA法律委員會在其代理WADA對抗FINA的仲裁中不存在利衝的說法等。

  但由於CAS這些對事實、法律的認定,均在CAS的權限範圍之內,一經裁決即成事實,而孫楊只能在極為有限的情形下向瑞士聯邦最高法院提起上訴。

  這些有限的情形見於《瑞士聯邦國際私法》第190條,即:(1)獨任仲裁員之指定或仲裁庭之組成違規;(2)仲裁庭對其自身管轄權之有無認定有誤;(3)仲裁庭超裁或漏裁;(4)當事人的平等性,或者他們在一項對抗性程序中陳詞的權利未受到尊重;或者(5)裁決有違瑞士公共政策。如果未能在CAS仲裁程序中挑出上述五項問題之任一項或多項,則上訴之路難走。

  07

  金牌危機

  3月3日,《雪梨先驅晨報》報導,FINA副主席馬特·鄧恩在接受採訪時表示,可能對孫楊採取進一步行動,認為有可能剝奪孫楊在2019年光州世錦賽上的金牌。如果馬特·鄧恩掌握FINA的執行權力,他所說的話就極有可能變成現實。根據《FINA憲章》第12.1條的規定,運動員如果沒有遵守其對FINA的責任和義務、違反FINA的規則、或令水上運動和/或FINA蒙羞,則FINA執行機構可以對運動員進行處罰,根據第12.2條的規定,處罰包括取消成績、收回獎項和獎牌。孫楊是我們國寶級的運動員,我們不希望這樣的事情真的發生。

  本文僅是作者個人的觀點,不代表作者所任職單位的觀點,也不構成法律意見或建議。

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